quinta-feira, 21 de junho de 2012

Princípios do Direito Processual Penal

Princípios do Direito Processual Penal

Verdade Real – O processo penal busca descobrir efetivamente como os fatos aconteceram, não admitindo ficções e presunções, o juiz tem a liberdade de ir buscar o fato como ele realmente ocorreu, para que o jus puniendi somente seja exercido contra quem praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa. Por esse princípio, mesmo que haja a revelia, deve a acusação fazer prova cabal do fato imputado para fins de condenação. Exceções: se após o trânsito em julgado surgirem provas que prejudiquem o réu, a ação não pode ser revista, nas infrações de menor potencial ofensivo o juiz deixará de ir buscar a verdade real e aplicará a pena avençada pelas partes e nos casos de perdão do ofendido ou perempção nos crimes de ação privada, pois impede a análise do mérito.
Oficialidade – como a punição do criminoso é função do Estado, ele deve instituir órgãos oficiais que assumam a persecução penal. Ex.: apuração das infrações é realizada pela polícia, as ações penais públicas pelo MP, etc...
Oficiosidade – não há a necessidade de provocação por nenhuma das partes para que haja a persecução penal, as autoridades agem de ofício. Ex.: homicídio. Exceções: ação penal privada e ação penal pública condicionada a representação.
Indisponibilidade – as autoridades não podem dispor da persecução penal, não é uma vontade e sim um dever. A lei processual prevê prazos para certos atos das autoridades e estas têm que cumprir sem que possa, entre outras coisas, arquivar o processo. Exceções: ação penal privada (renúncia, desistência, perdão, etc) e ação penal pública condicionada a representação, pois permite a retratação antes do oferecimento da denúncia.
Publicidade – a regra é que todos os atos processuais sejam públicos, esta é uma garantia prevista na CF, salvo casos de defesa da intimidade ou de interesse social.
Contraditório – é também uma garantia da CF, decorrente do devido processo legal, e assegura a ampla defesa ao acusado. As partes devem ser ouvidas e ter oportunidade de se manifestar em igualdade de condições. Segundo este princípio, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo que deve ser assegurado a igualdade das partes. Em todos os atos do processo, as partes tem o direito de se manifestar, sob pena de nulidade do processo.
Iniciativa das Partes – consiste no fato de que é o próprio titular do direito quem deve provocar a atuação jurisdicional, pois o juiz não pode dar início a um processo de ofício. Exceções: ação penal pública, concessão de HC diante de uma prisão ilegal, relaxamento imediato de prisão.
Ne eat judise petita partium – limita a atividade jurisdicional ao que foi pedido pelas partes.
Obs: o juiz poderá dar uma classificação diferente aos fatos narrados na denúncia, desde que os fatos imputados permaneçam inalterados.
Identidade física do juiz – o juiz que concluir a instrução (fase instrutória- provas) é o mesmo que vai dar a sentença.
Devido Processo Legal – é um garantia da CF que assegura ao indivíduo que ele não seja privado de sua liberdade e de seus bens sem a tramitação de um processo desenvolvido na forma que a lei estabelecer.
Inadmissibilidade de provas produzidas por meios ilícitos – não é admitida no processo provas obtidas por meios ilícitos, abrange as ilegítimas e as que são derivadas de meios ilícitos (fruto da árvore envenenada).
Estado de Inocência – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, todo mundo é inocente até que se prove o contrário. Obs.: Esse princípio é relativo, pois permite medidas coativas por parte do Estado contra o acusado até que seja proferida sentença, como é o caso da prisão preventiva, desde que justificada.
Favor Rei- (indubio pro réu) A dúvida sempre beneficia o réu.
Brevidade Processual- (economia processual) deve-se evitar no processo questões desnecessárias (protelatórias), para que ele percorra o menor tempo possível e seja menos oneroso.
Tipos de Processo Penal
Inquisitivo- Esse sistema tem base no direito canônico, todas as funções (acusação, defesa e julgamento) são exercidas por uma pessoa só e não se considera o infrator como sujeito de direitos e sim como objeto da persecução penal, não lhe sendo dadas condições de ampla defesa e contraditório.
Acusatório - as funções (acusação, defesa e julgamento) são exercidas por órgãos diferentes, o infrator é considerado sujeito de direitos, tem fiscalização pública e é característica marcante do devido processo legal e do contraditório.
Misto: adota tanto a fase inquisitória para a apuração dos fatos, como a acusatória com maiores garantias ao acusado.
1ª fase: investigação, fiscalizada pelo MP;
2ª fase: produção de provas;
3ª fase: julgamento; (o réu só participa dessa fase).
A nossa persecução é marcada por duas fases. O MP não é titular da diligência na primeira fase. O acusado participa não só da fase de julgamento, caso contrário feriria o contraditório e a ampla defesa.
INQUÉRITO POLICIAL – é procedimento administrativo, de caráter investigatório, informativo e inquisitorial (porque o seu tramitar não vigora o princípio do contraditório), constituído por uma série de diligências, cuja finalidade é a obtenção de indícios da autoria e prova da materialidade do crime, para que o titular da ação penal possa propô-la contra o autor da infração e que é presidido pela autoridade policial.
Destinatários: MP e Ofendido
A autoridade policial conclui o inquérito e encaminha ou para o MP para que ele possa denunciar ou para o ofendido para que possa apresentar a queixa crime.
Atenção: indícios da prática do crime por parte de membro da magistratura e do MP:
MAJ à TJ ou órgão especial – LC 35/79
MP à PGJ – Lei 8625/93
MPU à PGR – LC 75/93 (âmbito federal)
A polícia judiciária não faz o inquérito, reúne indícios e remete para o órgão ao qual ele está vinculado.
Características:
<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Peça meramente informativa – não é processo serve para provar a materialidade do crime e indícios da autoria;
<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Peça dispensável – ao titular da ação penal, se tiver as provas da materialidade e da autoria;
<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Peça escrita;
<!--[if !supportLists]-->4- <!--[endif]-->Sigiloso – para não comprometer a investigação na elucidação do crime, mas não é absoluto em relação ao juiz, MP e advogado do caso;
<!--[if !supportLists]-->5- <!--[endif]-->É inquisitivo – não admite-se a ampla defesa nem o contraditório;
<!--[if !supportLists]-->6- <!--[endif]-->Legalidade – tem que seguir parâmetros legais, sob pena de perder a credibilidade;
<!--[if !supportLists]-->7- <!--[endif]-->Oficialidade – conduzido por órgão oficial, a polícia;
<!--[if !supportLists]-->8- <!--[endif]-->Oficiosidade ou obrigatoriedade – se ocorrer um crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade está obrigada a investigar;
<!--[if !supportLists]-->9- <!--[endif]-->Indisponibilidade.
Obs.: todas as provas produzidas no IP tem que ser ratificadas em juízo sob pena de perder o valor probatório, exceção: as provas técnicas não precisam ser ratificadas porque na produção das mesmas os advogados acompanham, oportunizando o contraditório.
Início do Inquérito Policial
<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal pública incondicionada –
<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Portaria (de ofício) – (noticia criminis de cognição imediata) A autoridade toma conhecimento do crime por si própria e toma as providências.
<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Auto da prisão em flagrante (noticia criminis coercitiva)
<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Requisição do juiz ou do MP
<!--[if !supportLists]-->d) <!--[endif]-->Requerimento da vítima (noticia criminis de cognição mediata).
<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal pública condicionada –
<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Requerimento (representação) da vítima
<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Requisição do Ministro da Justiça
<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal privada
<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Requerimento da vítima – se for deferido, inicia-se o inquérito, se for indeferido, pode ser atacado através de recurso administrativo: SSP/SDS.
Diligências investigatórias (após instaurado o inquérito policial, a autoridade deverá determinar a realização de diligências pertinentes ao esclarecimento do fato criminoso)
Busca domiciliar – com autorização judicial
Busca pessoal – sem necessidade de autorização judicial, como revistas.
Incidente de insanidade mental – quando não tem capacidade e reconhecer o carácter criminoso do fato
Folhas de antecedentes –
Reconstituição do crime – pode o acusado se recusar a participar pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si.
Etc...
Prazo para conclusão do inquérito
Regra geral : 10 dias (réu preso) a contar da data da prisão e não do mandado, incluindo-se o 1º dia, sendo este prazo improrrogável e 30 dias (réu solto). Se houver necessidade, desde que justificada, a autoridade policial pode pedir ao juiz para prorrogar por igual período.
Justiça Federal: 15 dias (réu preso) e 30 dias (réu solto)
Economia popular: 10 dias (réu preso ou solto)
Lei de Drogas = 30 dias (preso); 90 dias (solto), podendo esses prazos serem duplicados pelo juiz.
Relatório Final: síntese da apuração (relata a prova da materialidade e os indícios da autoria para que possa ser feita a denúncia e Classificação do crime (não é obrigatório, pois o MP pode decidir classificação diversa).
Devolução do inquérito: O MP pode tomar 5 atitudes ao receber o inquérito:
<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Requerer ao juiz que os autos retornem à delegacia para novas diligências;
<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Requisitar documentos de outras repartições para subsidiar a denúncia;
<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Remeter os autos ao promotor que tem atribuição;
<!--[if !supportLists]-->4- <!--[endif]-->Pedir arquivamento;
<!--[if !supportLists]-->5- <!--[endif]-->Oferecer a denúncia.
Natureza judicial do arquivamento: decisão judicial, porque só vai ser arquivado se o juiz deferir, se indeferir, remete ao procurador geral de justiça para oferecer a denúncia, designar outro membro do MP para oferecer a denúncia ou ainda insistir no arquivamento.
A reabertura do inquérito arquivado só se dá se for por causa de falta de provas, desde que tenha provas novas.
Ação Penal
Incondicionada (independe de qualquer condição específica). O prazo para denúncia é de 5 dias (réu preso) e 15 dias (réu solto)
Ação Penal Pública
Condicionada: Representação da Vítima. O prazo para denúncia é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria do fato, sob pena de decair o direito de representar. Natureza jurídica = condição de representabilidade. A retratação da representação pode ocorrer, inclusive a retratação da retratação, mas só até o momento da denúncia.
Requisição do Ministro da Justiça. Esta tem natureza dúplice: é uma condição de procedibilidade da denúncia (processualmente) e de natureza política (administrativamente). Aqui não existe prazo decadencial, mas se respeita o prazo de prescrição do crime.
Titularidade = MP / Peça = Denúncia
Princípios que regem a ação penal pública:
Obrigatoriedade – o MP esta obrigado a oferecer a denúncia quando ocorrer um crime de ação pública;
Indisponibilidade – O MP não pode dispor da ação penal;
Divisibilidade – Por esse princípio, o processo pode ser desmembrado, o oferecimento de denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade de ação penal contra outros, permite-se o aditamento da denúncia com a inclusão de co-réu a qualquer tempo ou a propositura de nova ação penal contra co-autor não incluído em processo já sentenciado etc.
Intranscendência – (garantia da CF) A pena não passará da pessoa do condenado.
Ação penal Privada
Titularidade = ofendido / Peça = queixa crimini/ Prazo (decadencial) para oferecimento da queixa = 6 meses.
Subdivisão:
<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Exclusiva: a iniciativa é da vítima e de seu representante legal. Em caso de falecimento da vítima, já iniciada a ação, os seus sucessores vão poder oferecer a queixa no prazo de 60 dias para habilitação dos seus sucessores, sob pena de extinguir a punibilidade pela perempção, se ainda não iniciou a ação, o prazo é de 6 meses.
<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Personalíssima: falecendo a vítima, a ação também “falece”.
<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Subsidiária da ação penal pública: passando o prazo do MP para oferecer a denúncia, o querelante vai remanejar a queixa crime, ou seja, tem o direito de oferecer a queixa, substituindo a denúncia não apresentada. A qualquer tempo o MP vai poder fiscalizar, retomar para si, promover atos processuais, etc. o prazo para o ofendido (querelante) oferecer a queixa é de 6 meses a contar da inércia do MP.
Princípios que regem a ação penal privada:
Conveniência / oportunidade – é da conveniência da vítima oferecer a queixa, ela não é obrigada.
Disponibilidade – a parte pode dispor da ação, como perdoar, renunciar, desistir, etc...
Indivisibilidade - o ofendido não pode, quando optar pela queixa, deixar de nela incluir todos os co-autores ou partícipes do fato.
Prisão no Processo Penal
Podem ser:
<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Prisão Pena – decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, tem finalidades retributiva e preventiva.
<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Prisão Civil – Compelir alguém ao cumprimento de obrigação alimentar ou ao dever de devolver a coisa que está em seu poder em virtude de ser fiel depositário (jurisprudência - inadmissibilidade)
<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Prisão Processual ou provisória – Resulta de determinação judicial ou de flagrante, em virtude da persecução penal. Tem como finalidade propiciar o bom andamento do processo. Só se compatibiliza com a atual Constituição se tiver finalidade cautelar. Sendo de 5 espécies – flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia e decorrente de sentença condenatória recorrível.
Requisitos fundamentais para qualquer espécie de PRISÃO:
- Ordem escrita e fundamentada pela autoridade judicial competente, exceto:
1. Estado de defesa;
2. Estado de sítio;
3. Transgressão disciplinar ou crime propriamente militar;
4. Flagrante;
5. Recaptura de preso evadido.
PRISÃO PROCESSUAL -
Finalidade: Cautelar, a fim de permitir o bom andamento da ação principal, não busca castigar. Como é instrumento para o processo e não se confunde com a pena, é admitida e compatível com a presunção de inocência.
PRISÃO EM FLAGRANTE
(Previsão – Constituição Federal, art. 5º., LXI, e CPP, art. 301 e 310.) Justifica-se pela possibilidade de reação social imediata à prática da infração e a captação, também imediata da prova. A necessidade de frear a agressão, a facilidade na coleta da prova e a força dos indícios, justificam, a princípio, a custódia cautelar. Encontra-se em flagrante, portanto, quem está cometendo ou acaba de cometer a infração penal, autorizando, a lei, à prisão de imediato.
Sujeito Ativo: - Qualquer pessoa do povo poderá – facultatividade e - Autoridade Policial – deverá – compulsoriedade.
Sujeito Passivo: - Qualquer pessoa poderá ser presa em flagrante delito. - Exceções:
a) Menores de 18 anos – apreendidos - ECA;
b) Quem socorre a vítima em delito de trânsito, com o fim de fomentar a prestação de socorro - Art. 301, CTB;
c) Diplomatas estrangeiros e familiares – imunidade material;
d) Presidente da República – art. 83, 3º., da CF – só poderá ser preso em caso de sentença condenatória no caso de crime comum;
e) Membros do Congresso Nacional, que só poderão ser presos em flagrante delito de crime inafiançável, apresentados imediatamente a casa que deliberará acerca da prisão;
f) Deputados Estaduais – simetria dos Parlamentares Federais;
g) Magistrados e Membros do MP, infração inafiançável , comunicação ao órgão superior;
h) Advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício profissional, em caso de crime inafiançável – Art. 7º., EOAB;
i) Infrações de menor potencial ofensivo, quando o suposto autor do fato se comprometer a comparecer ao JECRIM.
ESPÉCIES DE FLAGRANTES – Art. 302 CPP:
LEGAIS:
1.Próprio ou Real > Quando o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la;
2. Impróprio ou Quase-flagrante > Quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;
3. Presumido ou Ficto > Quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração;
DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS
4. Preparado ou Provocado > Aquele em que o agente é induzido à prática de um crime pela vítima, policial ou terceiro, tornando impossível a consumação. Súmula 145 – STF “ Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
5. Esperado > Aquele em que não há provocação para o crime; a polícia captura o agente ao executar a infração porque recebeu informações sobre a prática do crime ou porque exercia vigilância sobre o agente. Para maioria da doutrina admite-se a prisão em flagrante.
6. Forjado > É aquele em que a polícia ou particular inserem provas falsas de um crime inexistente. Não há crime tentado ou consumado, impossível, portanto, a prisão em flagrante.
7. Postergado, Retardado ou Diferido (ação controlada) > É aquele em que o agente policial pode não efetuar a prisão em flagrante no momento de sua ocorrência, nos crimes praticados por organizações criminosas – Lei 9034!95 – Art. 2º., II – Lei de Crime Organizado. Permite ao policial o retardamento da prisão em flagrante a outro momento mais eficaz, visando obter melhores provas e informações contra os autores do delito. Cuidando também do referido tema o art. 53, II, da Lei 11343/2006.

Auto de Prisão em Flagrante: documento elaborado pela polícia, constando as circunstâncias do delito e da prisão.
- deve ser elaborado no Local da prisão, ainda que em outro tenha ocorrido o crime e imediatamente;
Jurisprudência – até 24 h, em face do número excessivo de prisões;
- Oitiva do condutor, testemunhas, interrogatório do preso, assinatura de todos;
- Nota de culpa – 24 horas – motivo da prisão, nome do condutor e das testemunhas.
- Comunicação imediata a autoridade judicial, que relaxará a prisão se ela for ilegal – Art. 5º., LXII e LXV da CF;
- Caso o indiciado não informe o nome do seu advogado, deverá ser remetido, com todas as cópias e oitivas colhidas, ao Defensor Público em 24 horas.
PRISÃO TEMPORÁRIA -
Instituída pela Lei 7960/89, contendo em seu art. 1º. As hipóteses de cabimento - Requisitos:
1º. Imprescindível para a investigação policial em fase de inquérito;
2º. Indiciado sem residência fixa ou houver dúvida em sua identidade;
3º. Provas da autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte.
Requisitos alternativos!
Decretação: não pode ser decretada de ofício!
- Despacho fundamentado;
- A requerimento do MP ou mediante representação da Autoridade Policial;
- Da ocorrência da infração até o recebimento da denúncia;
Prazo :
- Máximo de 5 dias, prorrogável por igual período, comprovada a necessidade por motivação específica;
- Crimes hediondos – 30 dias, prorrogável por mais 30, se houver necessidade;
- Mandado em duas vias, entregando uma delas ao preso.
PRISÃO PREVENTIVA-
É a modalidade de prisão cautelar por excelência, mormente quando justifica a necessidade da prisão para assegurar a regularidade da instrução criminal e para aplicação da lei penal, sendo espécie de prisão cautelar, não pode ter sentido de punição.
Se é cautelar deve conter:
* fumus boni iuris ( fumus delicti) – Indícios suficientes de autoria e materialidade;
* periculum in mora ( periculum libertatis) – Fundamento da decretação-
a) Conveniência da instrução criminal – sujeito impede o regular andamento da instrução , v. g coagindo testemunhas, peritos;
b) Assegurar aplicação da lei penal – quando há concreto risco de fuga do processado;
c) Garantia da Ordem Pública/Econômica – razoável probabilidade de reiteração da prática criminosa. Doutrina diverge sobre a Constitucionalidade!
Decretação:
- Despacho fundamentado;
- Juiz, de ofício, a requerimento do MP ou querelante, ou representação da Autoridade Policial.
- Pode ocorrer desde do início da investigação policial até a sentença;
# Pacelli – não deve ser decretada, de oficio, na fase policial.
Condições de Admissibilidade:
-Crime doloso:
a) punido com reclusão;
b)punido com detenção, desde que o sujeito seja vadio, ou haja dúvida quanto a sua identidade, seja reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra mulher.
- A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei autorizar – art. 317 do CPP.
Revogação – Art. 316 do CPP
- A qualquer tempo, se cessados os motivos da decretação;
- Nova decretação, pela superveniência de motivos que a justifique;
- Da decisão que revoga cabe RESE no prazo de 05 dias.
PRISÃO POR PRONÚNCIA E POR SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL-
A pronúncia e a sentença condenatória recorrível acarretavam ordem de prisão. Contudo, mesmo sendo o crime inafiançável, a lei autorizam a não expedição do mandado de prisão se o acusado for primário e de bons antecedentes. Assim, o juiz poderá deixar de decretar a prisão ou revogá-la se já existente.
Além da primariedade e bons antecedentes é necessário que tal liberdade não ofenda a ordem pública ou que não coloque em risco a aplicação da pena.
Deve-se analisar se está presente um dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

MODELO DE AÇÃO- DIVÓRCIO

EXCELENTISSIMO SR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO CABRÚO/PE












GRAÇAS, brasileira, casada, agricultora, portadora do RG nº 00000 SSP/PE, residente e domiciliada na Rua Melo, 27, nesta cidade e comarca e José Alves, brasileiro, casado, agricultor, portador do RG nº 00000 SSP/SP, residente e domiciliado na Rua De Melo, 27, Vila —PE, neste município, casados entre si pelo regime de comunhão parcial de bens, por seu advogado que esta subscreve (mandato incluso), vem à presença de Vossa Excelência propor AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL, com supedâneo nos arts. 1.120 e s/s do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe:



- DOS FATOS

1. Que, os requerentes contraíram matrimônio no dia 26.03.1996, tendo adotado o regime de comunhão parcial de bens, conforme consta na certidão de casamento (doc.anexo);

2. Desta união adveio um filho Santos Alves, nascido no dia 22.03.1999, contando hoje com a idade de 13 anos;

3. O casal encontra-se separado de fato há mais de dois anos, e de comum acordo, desejam por fim no casamento;

4. E que durante o casamento não adquiriram nenhum bem;

5. Os requerentes acordaram o valor da pensão alimentícia no quantum de 20% do salário mínimo, mais remédios e vestuários; o menor filho do casal ficará com a guarda unilateral e responsabilidade da mãe, de acordo com o art. 1584, I, do Código Civil;

6. No entanto, o pai terá período de convivência livre, podendo levar seu filho para passear desde que não atrapalhe a vida escolar do menor.

- DO DIREITO

1. A emenda 66/2010 deixou uma faculdade aos requerentes, possibilitando a dissolução direta do matrimônio, podendo pleitear de imediato o divórcio, sem a necessidade de cumprir os requisitos objetivos dos (artigos 1.574 e 1.580, ambos do Código Civil);

2. [...] Inicialmente, e de se salientar o que ensina a doutrina:

“A separação e o divórcio são medidas jurídicas de natureza personalíssima, somente competindo aos próprios cônjuges” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2008).

3. Vale transcrever a precisa lição de Regina Beatriz Tavares da Silva:

“De fato a regra do § 6º do art. 226 da Constituição Federal foi havida como de eficácia plena, na redação acima citada da EC n. 66/2010. Isso significa que desaparecerá, em consequência, a separação prévia como requisito do divórcio. Afinal, deve ser interpretada a finalidade da norma, que é a facilitação do divórcio.”

4. Sendo assim normas constitucionais de eficácia plena não precisam de complemento legislativo, ou seja, subtende-se que não há necessidade de normas que complementem o seu resultado, tendo aplicação imediata.

5. Mais que isso, a ementa da emenda em tela dispõe:

“Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.Portanto, não pode restar dúvida. A EC n. 66/2010 entrou em vigor com eficácia imediata ou plena exclusivamente para suprimir os requisitos temporais do divórcio, de modo a eliminar sua natureza conversiva [...].Isto posto, sendo considerado o divórcio possível sem separação anterior, mas mantidas as espécies dissolutórias atuais - separação em todas as suas espécies e divórcio interpretado na conformidade do que a seguir é exposto -, cumprida estará a finalidade do dispositivo constitucional, assim como restarão respeitados todos os outros preceitos constitucionais já analisado neste artigo. (A emenda constitucional do divórcio. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 81).

6. Note-se que, se da eliminação do requisito temporal da separação fosse possível entender a eliminação do próprio instituto jurídico, chegar-se-ia ao absurdo de afirmar que a separação de fato estaria eliminada da seara jurídica, assim como todos os seus efeitos já reconhecidos no direito brasileiro.

7. Conclui-se que a legislação infraconstitucional há de ser interpretada de forma a eliminar a separação de direito e de fato, exclusivamente, como requisito prévio do divórcio, desonerando aquele que pode optar por divorciar-se diretamente [...].

8. Desse modo, permanece a separação, judicial e extrajudicial, para quem a preferir, por respeito aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, como detalhado antes. Reitere-se que esta espécie dissolutória não colide com a emenda constitucional do divórcio [...].

9. Por óbvio, o lapso temporal como requisito essencial do divórcio desaparece, por ser ônus desnecessário e porque já era incoerente com a possibilidade de constituição de união estável na separação de fato, como já dispunha o Código Civil de 2002 em seu art. 1.723, § 1º.

10. Essa deve ser a interpretação sistemática, de forma a permitir, com o menor ônus possível ao jurisdicionado, a regularização de seu estado civil, mas, concomitantemente, sem que a Constituição Federal seja ferida

11. Neste caso in concreto se adota o procedimento de Jurisdição Voluntária, vez que, nestes casos, inexiste conflito de interesses, mas apenas procura-se adequar a realidade jurídica à realidade fática.

12. Sobre o assunto, leciona o professor Cândido Rangel Dinamarco em sua obra Instituições de Direito Processual Civil (4.ed. São Paulo: Malheiros, 2004):

"Existem situações conflituosas em que o juiz não é chamado a dirimir diretamente o conflito mas a criar situações novas capazes de dar a desejada proteção a um dos sujeitos ou a ambos, como que administrando os interesses de um ou de todos. Tem-se nesse caso uma atividade judicial (de juízes) que tradicionalmente a doutrina inclui no quadro da administração pública de interesses privados. Tal atividade, que é a jurisdição voluntária, opor-se-ia à jurisdição contenciosa, na qual o conflito existente entre os sujeitos é posto diretamente diante do juiz e dele recebe solução favorável a um dos sujeitos e desfavorável ao outro. [...] Em todos os casos nos quais o juiz é chamado a exercer a jurisdição voluntária existe sempre alguma situação conflituosa e um estado de insatisfação que afligem pessoas e necessitam solução. Pode ser um conflito mais ou menos aparente ou intenso, mais explícito ou menos explícito na demanda apresentada ao juiz e que ele resolverá mais diretamente ou menos - mas é sempre a realidade social de um conflito que leva o juiz a exercer a jurisdição voluntária, tanto quanto a contenciosa." (p. 319/320)

E, mais adiante conclui o doutrinador:

"Com essas características, jurisdição voluntária é a atividade jurisdicional destinada a pacificar pessoas mediante a tutela a uma delas ou a ambas, em casos de conflitos postos diante do juiz sem confronto entre possíveis direitos de uma ou de outra." (p. 322).

Ante o exposto, requer:

a) Os benefícios da justiça gratuita, vez que se declara pobre no sentido jurídico do termo, conforme declaração anexa;

b) A intimação do representante do Ministério Público para que acompanhe o feito até o seu final;

c) A expedição de mandato para o cartório de Registro Civil, determinando que proceda com a averbação o divórcio judicial junto ao registro de casamento dos requerentes;

d) Provará o que for necessário, usando de todos os meios permitidos em direito, especialmente pela juntada de documentos e oitiva de testemunhas.

Dá-se o feito o valor de R$ 1.866,00 (hum mil oitocentos e sessenta e seis reais).





Termos em que,

Pede deferimento.



Bonito, 31 de maio de 2012.







jkjkjkjkjkj

OAB/PE nº00000





MARIA STEPHANY DOS SANTOS

ESTAGIARIA



MODELO AÇÃO DE ALIMENTOS- GENITOR

EXECELENTISSÍMO SR.(A)JUIZ(A)DE DIREITO DA COMARCA DO CABROUÓ/PE




















ORLA MEDEROS, brasileiro, casado, médico, inscrito no RG nº 00000 SDS/PE, cadastrado no CPF sob o nº 0000000000, residente na Rua José Cabral de Souza Viana, 7000, BANGU, por seu advogado, que esta subscreve (mandato incluso), vem à presença de Vossa Excelência, propor AÇÃO DE ALIMENTOS, observando-se o procedimento especial, com supedâneo na Lei nº 5.478/68 (LA), em favor do menor MEDEROS, representado por sua genitora Alves, pelos motivos de fato e de direitos que a seguir expõe:

DOS FATOS

1) Que, o requerente já vem anuindo com suas obrigações de dever de contribuir para o sustento de seu filho (conforme documentos anexos) com um valor mensal de R$ 400,00 (quatrocentos reais) depositado na conta da genitora ALVES conta poupança nº 0000-X, variação: 00 agência nº 0000;

2) In casu, o alimentando é menor e conta com 10 (dez) anos de idade. Por isso, tem suas necessidades presumidas, devendo os genitores prover suas necessidades da forma mais ampla possível, na medida de suas possibilidades. Não há, de outro lado, registro de situação a impulsionar aportes superiores aos exigidos por essa faixa etária.

3) E que não tem condições de aumentar este valor, por ter outro filho que depende de seus sustentos CARVALHO MEDEROS (doc.anexo).

DO DIREITO

1) Reza o art.227 da Lex Mater :

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.



2) São deveres dos genitores a mútua assistência no sustento dos filhos, contribuindo na proporção de seus recursos, sendo lícito ao necessitado pleitear do outro o pagamento de verba alimentar em valor suficiente a sua sobrevivência. Contudo, não se deve perder de vista que a fixação dos alimentos deve ser feita com o equacionamento sobre a capacidade financeira do alimentante e a necessidade do alimentado, e sempre tendo em mente que a verba alimentar não será concedida ad utilitatem ou ad voluptatem, mas apenas e tão somente ad necessitatem.

3) E como preceitua o art.1, inc.III, da Constituição Federal, como objetivo do Estado Democrático de Direito preservar a dignidade da pessoa humana, veja-se a doutrina de CAHALI:



“Sendo o direito à vida uma emanação do direito da personalidade, que interessa precipuamente ao indivíduo, não se descarta a necessidade de uma estrutura jurídica inspirada no interesse social com vistas à preservação da vida humana e ao seu regular desenvolvimento; daí a identificação também do interesse do Estado, na disciplina da sua regulamentação. A obrigação alimentar não se funda exclusivamente em um interesse egoístico-patrimonial próprio do alimentando, mas sobre um interesse de natureza superior que se poderia qualificar como um interesse público familiar (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 34.)



4) Do mesmo modo leciona ARNALDO RIZZARDO:



[...]. Daí se reconhecer ao juiz de família um arbítrio de poder maior que em outros setores do direito, justamente para que faça prevalecer a ordem pública, e tenham as partes a garantia da proteção do Estado. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Vol. 2. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 671).



5) Faz mister trazer a baila o entendimento do TJSC, no que tange a prestação mútua dos pais no sustento dos seus filhos.



AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. PRESTAÇÃO A SER ESTIPULADA COM OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. EVENTUAL REDUÇÃO/MAJORAÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA QUE DEVE ATENDER AOS DITAMES DO ART. 1.694, §§1º E 2º E 1.699 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA VERBA ALIMENTAR PROVISÓRIA. OBRIGAÇÃO DOS PAIS DE GARANTIA DO SUSTENTO DE SEUS FILHOS OBSERVADAS AS POSSIBILIDADES DE CADA UM. AGRAVANTE E PAI DA CRIANÇA QUE POSSUI CONDIÇÕES DE ARCAR COM A VERBA ALIMENTAR ESTIPULADA PELA DECISÃO AGRAVADA. VALOR FIXADO (20% SOBRE OS VENCIMENTOS DO AGRAVANTE) QUE SE APRESENTA COMO SATISFATÓRIO PARA O ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES DO MENOR E QUE NÃO SOBRECARREGA EM DEMASIA AS FINANÇAS DO ALIMENTANTE.(TJSC- 1R. – AG.I 2010.065914-1/SC – Rel. Nelson Schaefer Martins – DJU 31.03.2011).



Ante o exposto requer,

a) Intimações do representante do Ministério Público para intervir no feito ad finem;

b) A regularização dos alimentos, fixando o valor a título de pensão alimentícia de R$ 400,00 (quatrocentos reais), efetuado na conta poupança da genitora.

c) Provarão o que for necessário, usando de todos os meios permitidos em direito, especialmente pela juntada de documentos e oitivas de testemunhas.

Dá ao pleito o valor de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais).



Termos em que

Pede deferimento.



Bonito, 17 de maio de 2012.





JKJKJK

OAB/PE nº00000





MARIA STEPHANY DOS SANTOS

ESTÁGIARIA



RESUMO- FAMÍLIA

Em uma sociedade pós-moderna como a atual, a ciência do Direito apresenta um grau de complexidade bastante sofisticada. No direito de família visualizamos uma mudança latente no que concerne à própria formação da família, no nosso ordenamento jurídico atualmente tem prevalecido o princípio da afetividade e da primazia do conceito socioafetivo da família moderna, ou seja, o afastamento de qualquer tipo de preconceito na formação familiar.

Os doutrinadores elencam precisamente três, as famílias que são formadas pelo casamento, oriundas de união estável e o que a doutrina chama de monoparentais, aquelas onde os filhos são criados apenas pelo pai ou pela mãe, não importa o que deve prevalecer é a dignidade da pessoa humana.


 

Aliás, como bem observou Rodrigo da Cunha:


 

“A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela”.


 

Então, deve ser perguntando por que o Estado tem interesse em tutelar os direitos inerentes a família? Simplesmente por ser o menor núcleo dentro da sociedade, perfunctoriamente é a base do Estado. Com base nesse entendimento basta uma análise no art.226 da Constituição Federal que define:


 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


 

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.


 

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.


 

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (União estável)


 

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.


 

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.


 

6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)


 

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.


 

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.


 

Claro tendo em mente o princípio da intervenção mínima do Estado nas relações de família. Logo,o fim colimado pelo núcleo familiar e a geração do bem-estar e permitir a busca da felicidade pelos integrantes.


 

• DO CASAMENTO


 

É um vínculo entre o homem e uma mulher, denominado pela maioria dos doutrinadores como uma relação contratual, com o ritmo atual da humanidade ganha papel de ênfase nessa totalidade a necessidade, cada vez maior em consenso com o princípio da afetividade. Lembrar que a recentes julgados em todo o País admitindo a realização de casamento de pessoas do mesmo sexo, desde que sejam preenchidos os requisitos taxativos que a lei determina como a maior idade, que não seja casado, etc., ou seja, que não haja impedimentos legais para a realização do casamento.


 

Como sempre no direito e na vida a exceções, a começar com a idade núbil, o Código Civil proclama exaustivamente negócios jurídicos que podem ser ou não realizados dependendo da capacidade de cada um. De forma clara e simples quem possui 16(dezesseis) anos abaixo é considerado absolutamente incapaz, entre os 16 (dezesseis) anos e os 18 (dezoito) anos relativamente capazes e, a partir dos 18(dezoito) anos possuem capacidade plena (capacidade de direito e de fato).


 

A exceção ora em comento tratasse da possível realização de casamento para quem possui 16(dezesseis) anos. Como assim? Se o relativamente incapaz for emancipado poderá sim contrair núpcias. Essa modalidade está contida no art.5 § único do Código Civil. Cabe assim perfilhar ainda a idéia de que é possível ocorrer casamento de menores de 16(dezesseis) anos em casos excepcionalíssimos, casos no rol dos arts.1517 a 1520 do Código Civil.


 

Outrora, no Brasil não se admite poligamia, ou seja, um homem ou uma mulher com vários maridos e esposas. Não é admitido, sendo previsto como crime no ínsito do art. 235 do Código Penal.


 

Os pressupostos necessários para um casamento válido são três: 1) consentimento; 2) diferença de sexos (a controvérsias, já admitidas pelos Tribunais); 3) celebração do casamento por autoridade competente (juiz).


 

Os nubentes devem declarar expressamente que querem se casar. Se acaso por brincadeira de uma das partes ocorrerem um não mesmo que não fora esse seu desejo. Será suspenso o casamento até que os noivos tenham certeza que querem se casar.


 

No caso de abandono por parte da noiva ou do noivo cabe ação por reparação de danos, ou seja, conduta que infringir a boa-fé, as despesas do casamento (para a sua realização) e foi abandonado poucos dias antes do casamento ou até mesmo no dia, tendo o seu direito violado poderá pleitear uma ação de responsabilidade civil a quem deu causa. Isto já é entendimento pacificado tanto nas doutrinas como nos Tribunais.


 

• DA UNIÃO ESTÁVEL


 


 


 

Como é um fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, não se pode deixar de fora o reconhecimento da união estável. Modalidade familiar que não ocorreu casamento. Em relação ao casamento tem algumas variáveis no que concerne a terminologia, por exemplo, no casamento a mulher é chamada de cônjuge, na união estável chamada de companheira. No crivo sucessório há muitas disparidades, tantas que a doutrinadora Maria Berenice aduz ser de tal preconceito que fere o princípio da dignidade da pessoa humana.


 

Mais aos poucos as jurisprudências vem reconhecendo a união estável e dando a esta o que de fato lhe é devido. Pois ensejaria em um enriquecimento ilícito para uma das partes se não fosse reconhecida tal união. Vale ressaltar que o enriquecimento ilícito de uma das partes em desfavor de outrem não é admitido no nosso ordenamento jurídico.


 

• DOS FILHOS


 


 


 

Após o advento da Constituição Federal em 1988, não há mais diferenças entre os filhos havidos no casamento ou fora dele ou mesmo entre os filhos adotivos. Todos são iguais perante a lei.


 

Relação de família a três modalidades:


 


 


 

a) VÍNCULO DE PARENTESCO: é a relação das pessoas vinculadas pelo sangue a um mesmo tronco ancestral;


 


 


 

b) VÍNCULO CONJUGAL: é o elo entre marido e mulher;


 


 


 

c) VÍNCULO DA AFINIDADE: é a relação que liga uma pessoa aos parentes do cônjuge – Ex. na linha reta: sogro, genro, padrasto, enteado e na linha colateral: cunhado – a AFINIDADE DA LINHA RETA NÃO SE EXTINGUE COM A DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO.


 

Parentesco 


 

LEGÍTIMO: procede do casamento;


 

ILEGÍTIMO: não procede do casamento;


 

NATURAL: resulta da consangüinidade;


 

CIVIL: resulta da adoção;


 


 


 

EM LINHA RETA: são as pessoas que estão umas para as outras na relação de ascendentes e descendentes;


 


 


 

EM LINHA COLATERAL: transversal – são pessoas que provêm de um só tronco, até o 6º grau, sem descenderem uma da outra (Ex. irmão, tio, sobrinho, primo, etc).


 


 


 


 


 

IRMÃOS  podem ser:


 


 


 

a) germanos: bilaterais – filhos do mesmo pai e mesma mãe ou


 


 


 

b) unilaterais: que se divide em consangüíneo – mesmo pai, mães diversas e uterinos – mesma mãe, pais diversos.


 


 


 


 


 


 


 

GRAUS DE PARENTESCO: contam-se na linha reta os graus de parentesco pelo número de gerações e, na colateral, também pelo número delas, subindo, porém, de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo, depois, até encontrar o outro parente.


 


 


 


 


 

FILIAÇÃO : A CF aboliu todas as distinções entre filhos, ficando proibidas as classificações discriminatórias, sejam havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações.


 


 


 

RECONHECIMENTO DOS FILHO: pode ser feito a qualquer tempo, quer sejam havidos dentro ou fora do casamento, independente do estado civil de quem os reconhece.


 


 


 

 o Reconhecimento dar-se-á através de:


 


 


 

a) registro de nascimento,


 

b) escritura pública,


 

c) escrito particular,


 

d) testamento,


 

e) verbalmente perante o juiz - não podendo ser feito em ato de casamento.


 


 


 

 O reconhecimento do filho maior depende do seu consentimento.


 

A ação de investigação de paternidade deve ser ajuizada no foro de domicílio do réu, consoante regra geral do art.94 do CPC:


 

Art. 94 - A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.


 

Todo o filho tem direito de ter sua paternidade reconhecida, seja ela por meios voluntários ou por sentença, A Lei n.º 8.560 de 29/12/1992 regulamentou a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e deu outras providências;


 

A Lei ora em comento tem como fim resguardar principalmente a proteção ao direito do menor a uma paternidade reconhecida e declarada, uma vez que o direito é do registrando (o de ter sua paternidade reconhecida) e não da mãe, pouco importando a índole do suposto pai, pois a criança tem o direito inarredável de ter em seu registro o nome de seu pai, implicando inclusive no direito sucessório.


 

E visando proteger ainda mais o direito do registrado veio a lume a recentíssima Lei n.º 12.004 de 29/07/2009 que acresceu o art. 2º - A à Lei 8.560/92 em que se presume a paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, em caso de negativa do suposto pai a proceder ao exame de código genético, ou seja, o DNA.


 

Sobre o exame de DNA, a doutrina discorre que:


 

"O DNA funciona como uma marca registrada da herança genética das pessoas e sua tecnologia é considerada o maior avanço na área judicial desde o advento das impressões digitais, presentes em todos os indivíduos. Cada ser vivo tem uma aparência física que corresponde a uma única composição genética, [...], de modo que a possibilidade de encontrar duas pessoas geneticamente iguais é de um para seis bilhões, correspondente à atual população do planeta. Todo ser humano possui duas formas de cada gene, uma que recebe por ocasião da sua fecundação, 50% de sua informação genética da sua mãe e 50% de origem paterna, sendo que o compartilhamento destes genes ou alelos entre a criança e o investigado permite estabelecer o vínculo de filiação, ou se os alelos não forem compartilhados entre a criança e o investigado, permite excluir com certeza incontroversa a filiação biológica. A perícia em DNA permite atingir a probabilidade de paternidade ou de maternidade em até 99,99%" (Rolf Madaleno, Curso de direito de família. Rio de Janeiro: 2008, p. 452).


 

E como preceitua o art.1, inc.III, da Constituição Federal, como objetivo do Estado Democrático de Direito preservar a dignidade da pessoa humana, veja-se a doutrina de CAHALI:


 


 


 

“Sendo o direito à vida uma emanação do direito da personalidade, que interessa precipuamente ao indivíduo, não se descarta a necessidade de uma estrutura jurídica inspirada no interesse social com vistas à preservação da vida humana e ao seu regular desenvolvimento; daí a identificação também do interesse do Estado, na disciplina da sua regulamentação. (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 34.)


 

Do mesmo modo leciona ARNALDO RIZZARDO:


 

[...]. Daí se reconhecer ao juiz de família um arbítrio de poder maior que em outros setores do direito, justamente para que faça prevalecer a ordem pública, e tenham as partes a garantia da proteção do Estado. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Vol. 2. Rio de Janeiro: Aide, 1994. p. 671).