LEGÍTIMA DEFESA- DIREITO PENAL

LEGÍTIMA DEFESA

A legítima defesa é uma situação de fato reconhecida pelo direito, dada a naturalidade da ação defensiva, que, preenchidos determinados requisitos , reveste-se de juridicidade, na lição de Cláudio Brandão.

Ante a impossibilidade de o Estado oferecer a proteção necessária aos bens jurídicos em todas as situações e momentos é dado ao agente repelir a agressão perpetrada contra interesse seu ou de terceiro.

• Nos termos do artigo 25 entende-se em legítima defesa “quem usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

• Espécies:

a) Legítima defesa autêntica (real);

b) Legítima defesa putativa (imaginária).

REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA.

• Existência de uma agressão – não se confunde com provocação.

Consiste no ataque provocado e praticado por pessoa humana, não se admitindo quando o ataque vier de animal, salvo quando o animal é o instrumento utilizado para a agressão, que aí sim cabe a legítima defesa.

• Agressão injusta – no sentido de agressão ilícita (não necessariamente criminosa), pois, caso contrário, não haveria justificativa para a legítima defesa.

• A injustiça da agressão deve ser aferida objetivamente, sendo injusta a que não for autorizada pelo ordenamento jurídico. Desse requisito resultam várias consequências, dentre elas:

- É admitida a legítima defesa contra a agressão acobertada por causa excludente da culpabilidade, mas não contra a agressão autorizada pelo direito, isto é, justificada.

• Agressão deve ser atual ou iminente – a que está acontecendo ou prestes a ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão passada ou futura.

• Agressão dirigida a direito próprio ou de terceiro

• Admitisse a legítima defesa no resguardo de qualquer bem jurídico: vida, integridade corporal, patrimônio, honra.

• Deve-se, contudo, observar a proporcionalidade entre lesão e repulsa.

• Utilização dos meios necessários,moderadamente

• Essa proporcionalidade é aferida mediante dois critérios:

• 1)utilização dos meios necessários, assim entendidos aqueles suficientes, indispensáveis e disponíveis ao agente no momento da agressão injusta;

• 2) a moderação no emprego desses meios de modo a serem utilizados até onde for necessário a repulsa da agressão injusta, do contrário, desaparecerá a legítima defesa e surgirá o excesso culposo.

REQUISITOS

• Elemento subjetivo.

• Só se reconhece a legítima defesa quando o agente tem consciência de que age para se defender.

• conhecimento da ação agressiva e animus defendendi.

DIFERENÇA DO ESTADO DE NECESSIDADE E DA LEGÍTIMA DEFESA.

• No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos. Na legítima defesa há uma repulsa contra um ataque injusto.

• No estado de necessidade o bem é exposto a risco, perigo. Na legítima defesa o bem sofre uma agressão.

• No estado de necessidade o perigo pode ser proveniente de conduta humana ou animal. Na legítima defesa a agressão deve ser humana.

• No estado de necessidade a conduta do defendente pode ser dirigida a bem jurídico de terceira pessoa inocente. Na legítima defesa a conduta é dirigida apenas contra o agressor.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (ART. 23, III).

• O art. 23, III, parte final do CP, determina que não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito. Assim, embora típica, a conduta não será considerada antijurídica se, obedecidos os limites objetivos insertos na autorização o agente não incorra em abuso de direito e reconheça agir no exercício de um direito.

• As intervenções cirúrgicas são citadas como exemplo da excludente. Mas para que a caracterize é indispensável que seja realizada por profissional habilitado e com o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausentes estes requisitos estarão presentes ou estado de necessidade ou a atipicidade do fato. Nesse último sentido o art. 146, § 3º, I, do CP.

• A violência esportiva, quando resulta da prática desportiva exercida estritamente dentro das regras dos esporte, não constitui fato ilícito.

OFENDÍCULOS

• na lição de Bittencourt “são as chamadas defesas predispostas e constituem-se de dispositivos (instrumentos), objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido.

• Alguns autores procedem à diferença entre ofendículos (instrumentos percebidos com facilidade pelo agressor e que representam um resistência normal) e defesa mecânica predisposta (consistente naquela oculta e ignorada pelo atacante) aduzindo que no primeiro encontra-se o sujeito em exercício regular de um direito e no segundo em legítima defesa

• Entretanto, a doutrina majoritária entende que a predisposição dos aparelhos constitui exercício regular de direito, mas estes, quando reagem à agressão, configurada fica a situação de legítima defesa preordenada, desde que presente os seus requisitos.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

• causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 23, III, do CP, consistente na realização de um fato típico, por força do cumprimento de um dever imposto por lei. Ex. Policial que prende infrator em flagrante delito. Oficial de justiça que cumpre um mandado de sequestro de bens.

• Requisito da excludente é que o fato seja praticado em face de um dever legal, assim entendido aquele que vem expresso em norma de caráter geral. As determinações específicas dirigidas ao agente de cunho administrativo podem ensejar obediência hierárquica, mas não a excludente em comento.

• Ademais, apenas os atos absolutamente necessários e da forma que o sejam podem ser praticados pelo agente, pois o cumprimento do dever deverá ser estrito.

• Por fim, exige-se que esteja presente o requisito subjetivo, isto é, o conhecimento de esta praticando o fato em virtude de um dever imposto pela lei.

EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

• a doutrina, de modo uniforme, conceitua o excesso como “a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada”. Nesse sentido o art. 23, parágrafo único, do CP, que determina que em qualquer das hipóteses de justificação o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo.

• - Excesso doloso: ocorre quando o agente de forma consciente e querida ultrapassa os limites da causa justificativa, além do necessária a proteção, defesa do interesse, cumprimento do dever ou exercício do direito. Neste caso o sujeito deverá responder pelo fato praticado durante o excesso a titulo de dolo.

• - Excesso culposo: configura-se quando o agente em face de conduta inicialmente justificada incorre em erro inescusável quanto às circunstâncias fáticas da causa de justificação (aplica-se a regra do art.20,§ 1º, do CPB).

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (CAUSA SUPRA-LEGAL)

• Requisitos Fundamentais:

• 1) que o ofendido tenha capacidade para consentir;

• 2) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;

• 3) que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.

ERRO DE TIPO- DIREITO PENAL

ERRO DE TIPO (Art.20, do CP)

1. Conceito

 Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica.

 No conhecido exemplo do caçador que atira contra um arbusto, durante um safári, supondo que ali se encontrava um animal, vindo, contudo, a causar a morte de seu companheiro, na verdade, o agente erra no que diz respeito à elementar “alguém”, prevista no art. 121, do CP.

CONSEQUÊNCIAS DO ERRO DE TIPO

 Tomando o exemplo dado, deve-se seguir o seguinte raciocínio:

 o agente não queria matar “alguém”, mas sim um animal;

 se não queria matar alguém, não tinha, portanto,vontade, tampouco consciência da situação fática em que estava sendo envolvido, razão pela qual devemos afastar, ab initio, o seu dolo;

 Se o agente errou no que diz respeito à elementar “alguém” , é preciso verificar se o erro em que incorrera era escusável ou inescusável;

 Se for escusável (invencível), afasta-se o dolo e a culpa;

Se for inescusável, ou seja, se for considerado um erro vencível deverá o agente responder por crime culposo, se previsto em lei.

• Conclusão:

• O erro de tipo invencível, afastando o dolo e a culpa, elimina a própria tipicidade, haja vista a ausência dos elementos de natureza subjetiva, necessários à sua configuração, em face do tipo complexo pela teoria finalista da ação; se for vencível o erro, embora sempre reste afastado o dolo, permitir-se-á a punição do agente pela prática de um crime culposo, se previsto em lei.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

 Incide sobre dados irrelevantes da figura típica ou sobre a maneira de execução do crime, não impedindo a apreciação do caráter criminoso do fato pelo agente.

 Espécies:

a) Erro sobre o objeto material do crime: incide sobre a coisa objeto material do delito não se incluindo na acepção a pessoa, mesmo quando é esta o objeto material do delito. É erro irrelevante. Entretanto, se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o erro será essencial. Ex: O agente subtrai uma pulseira pensando ser de ouro e é uma bijouteria.Responde pelo crime do mesmo jeito.

Erro sobre a pessoa: é o erro na representação mental do agente, que olha um terceiro e o confunde com a pessoa que quer atingir. É irrelevante e considera-se para fins de sanção penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir e não as da pessoa efetivamente atingida (Ver art.20,§3º e 73, do CPB).

c) Erro na execução ou aberratio ictus: ocorre um verdadeiro erro na execução do crime, o agente não se confunde com o sujeito que quer atingir, mas erra o alvo e atinge vítimas diversas. (Ver art.73,do CPB)

d)Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis: aqui o agente quer atingir um bem jurídico mas por erro na execução atingiu objeto jurídico de espécie diversa. Segundo dispõe o art. 74, o sujeito não responde segundo a regra do § 3º do art. 20, isto é, como se tivesse atingido o bem visado. O resultado diverso do pretendido é punido a título de culpa.

DESCRIMINATES PUTATIVAS

 Quando se fala em putatividade, quer se referir àquelas situações imaginárias que só existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situação existe.

 Não há, por exemplo, no caso de legítima defesa putativa, agressão alguma que justifique a repulsa do agente. Somente ele acredita que será agredido e, portanto, imaginando encontra-se numa situação que permitia a sua defesa legítima, ofende integridade física do suposto agressor.

EFEITOS DAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS

 Nos termos do art. 20,§ 1º, do CP, o erro plenamente justificável pelas circunstâncias, ou seja, o erro escusável, isenta o agente de pena. Sendo inescusável o erro, embora tenha agido com dolo, será ele responsabilizado como se tivesse praticado um delito culposo (culpa imprópria).

CULPABILIDADE- DIREITO PENAL

CULPABILIDADE


1. CONCEITO

“A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, o autor do referido fato optou livremente por se comportar contrário ao direito.” (Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, tomo II,p.14)

A culpabilidade veio romper definitivamente com a responsabilidade objetiva (pelo resultado), para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal.

TEORIAS ACERCA DA CULPABILIDADE

• 2.1. TEORIA PSICOLÓGICA (Século XIX).

• A culpabilidade é a relação psíquica do agente com o fato, na forma de dolo ou de culpa.

• A culpabilidade confunde-se com o dolo e a culpa, sendo pressupostos destes a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

• 2.2. TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA (Frank, 1907).

• O dolo e a culpa não são espécies, mas elementos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade e da consciência de antijuridicidade e da exigibilidade de conduta diversa.

• É um juízo de reprovação sobre o agente,por não ter se comportado conforme o direito. Não se nega que esse juízo recai sobre uma realidade psicológica,porém essa realidade psicológica é normatizada pelo direito.

• 2.3. TEORIA NORMATIVA PURA (atualmente adotada pela nossa legislação penal).

• Com o pensamento finalista, o dolo e a culpa foram levados para a conduta, passando a culpabilidade a ser formada apenas de elementos normativos: imputabilidade, potencial conhecimento do injusto e exigibilidade de conduta diversa.

IMPUTABILIDADE

• 1. CONCEITO

• É a possibilidade de ser atribuída a alguém a responsabilidade por algum fato.

• É o conjunto de condições pessoais que dá ao agente a capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de uma conduta típica e antijurídica.

• O Código Penal não define o que é imputabilidade, todavia, chega-se a esse conceito por via negativa. É que o Código, nos arts. 26, 27 e 28, tratou da inimputabilidade. Assim, sempre que não se configurar a inimputabilidade do sujeito, ele será considerado imputável.

CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE

• 1) BIOLÓGICO. Existe a inimputabilidade sempre que se configure certos estados de patologia mental, de desenvolvimento mental deficiente ou de transtornos mentais transitórios, patológicos ou não.

• 2) PSICOLÓGICO. Será inimputável aquele que não pode, por ocasião de sua ação, compreender a ilicitude de sua ação ou determinar-se consoante esse entendimento.

• 3) BIOPSICOLÓGICO. Sistema misto. Háinimputabilidade sempre que existir um fato biológico (Ex. doença mental) e, psicológico, traduzido na situação de o agente não conseguir compreender o caráter ilícito do fato, ou determinar-se conforme esse entendimento.

ANÁLISE DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

• A) Doença Mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art.26,caput)

• Critério Biopsicológico.

 Doença Mental- abrange todas as hipóteses de perturbação do psiquismo que fundamentam a incapacidade de inteligência. Ex: esquizofrenia, depressão bipolar e os distúrbios obsessivos- compulsivos.

 Desenvolvimento mental incompleto – abrange os menores de idade (existe regra própria, art.27) e os silvícolas não adaptados.

Desenvolvimento mental retardado – é característico em pessoas oligofrênicas (idiotas, imbecis, débeis mentais) e nos surdos-mudos (dependendo do caso).

• B) SEMI-IMPUTABILIDADE (art.26,parágrafo único)

• Em razão da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente, ao tempo da ação ou da omissão, estava parcialmente privado de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com tal entendimento.

• Não isenta de pena, apenas reduz a pena de 1/3 a 2/3.

• C) MENORIDADE (art.27)

• Os menores de 18 anos são inimputáveis (critério biológico).

• A menoridade cessa no primeiro instante do dia em que o agente completa 18 anos.

• Cometem atos infracionais, sujeitos a sanções previstas na Lei nº 8.069/90.

• D) EMOÇÃO E PAIXÃO (art.28,I)

• Não excluem a imputabilidade. Emoção é um estado súbito e passageiro de instabilidade psíquica, uma perturbação momentânea da afetividade. A Paixão é um sentimento duradouro, caracterizado por uma afetividade permanente.

• Podem funcionar como atenuantes genéricas (art.65,III,a) ou como causas de diminuição da pena (art.121,§ 1º), desde que acompanhadas de outros requisitos.

• E) EMBRIAGUEZ (art.28,II)

• É uma intoxicação aguda e passageira provocada pelo álcool ou por substâncias de efeitos análogos (crack, cocaína,maconha,etc).

• O fundamento da punibilidade de uma ação cometida em estado de embriaguez é a teoria actio libere in causa (ação livre na causa).

ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ

1) Não acidentais:

1.a) Voluntária – é aquela em que o agente com vontade livre e consciente, se embriaga.

1.b) Culposa – decorrente de imprudência ou negligência de beber exageradamente e de não conhecer os efeitos reais do álcool.

Obs: Nessas modalidades a imputabilidade não restará excluída, à luz do que dispõe a teoria adotada pelo Código Penal (actio libere in causa)

2) Preordenada – o sujeito quer se embriagar para cometer um crime. Incide a circunstância agravante do art.61,II,” l”).

3) Patológica (doentia) – assemelha-se a uma psicose e é tratada como um transtorno mental. Aplica-se o art.26, do CP.

4) Por Caso Fortuito e Força Maior (art.28,§ 1º) – exclui a inimputabilidade desde que tenha ficado inteiramente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou ...

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

• Sua existência na mente do indivíduo é a base de reprovação da culpabilidade. Por outro lado, sua ausência dá origem ao erro de proibição.

• O artigo 21 do CP diz que o desconhecimento da lei é inescusável. Presume a lei que todos são culpáveis.

• O erro inevitável sobre a ilicitude do fato é o erro de proibição, que retira do agente a consciência da ilicitude e, por consequência, exclui a culpabilidade (isenta de pena). Não há erro acerca do fato (erro de tipo), mas sim o entendimento de que o fato é lícito quando não o é.

• Se inescusável ou evitável o erro sobre a ilicitude do fato, reduz a pena (1/6 a 1/3).

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

• Somente deverá ser punida a conduta que poderia ter sido evitada.

• Se no caso concreto era inexigível outra conduta, a culpabilidade do agente estará excluída.

• CAUSAS QUE EXCLUEM A CULPABILIDADE:

 COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – ART. 22.

• È aquela que não poderia ser vencida, superada pelo agente no caso concreto.

• Exclui a exigibilidade de conduta diversa, logo, exclui a culpabilidade.

• O coator é quem responde pelo crime praticado pelo coagido.

 OBEDIÊNCIA HIERARQUICA – ART. 22.

• Existe ordem de superior hierárquico quando um servidor público de categoria superior determina a um subordinado que realize uma conduta (ação ou omissão).

• Se a ordem for determinada por lei, não existe crime por estar o agente em estrito cumprimento do dever legal.

• Se a ordem for ilegal, duas situações podem ocorrer:

• 1) ordem manifestamente ilegal (ilegalidade facilmente perceptível quanto ao seu teor), ambos responderão pelo crime.

• 2) ordem não manifestamente ilegal (ilegalidade não perceptível, de acordo com o sendo médio) exclui-se a culpabilidade do subordinado, respondendo pelo crime apenas o superior hierárquico.

TIPICIDADE- DIREITO PENAL

TIPICIDADE

• CONCEITO

• É a relação de contrariedade, antagonismo que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento legal.

• Todo fato típico indiciariamente é ilícito (caráter indiciário de ilicitude -TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI).

• Praticado um fato típico presume-se a sua ilicitude, salvo que presente, no caso concreto, uma das causas excludentes de antijuridicidade.

ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)

1. Concepção Unitária de Ilicitude (Ilicitude formal + ilicitude material)

“ A distinção não tem sentido. Nesta ordem de idéias, se as normas penais, proibitivas ou imperativas, são construídas com a finalidade de proteger bens jurídicos, torna-se evidente que toda oposição à norma penal implica lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado. Confundem-se, portanto, ilicitude formal e material, não havendo razão para a distinção. Ilicitude constitui, pois, relação de antagonismo entre a conduta e a norma penal incriminadora, do que decorre dano ou periclitação do bem jurídico tutelado.” (Sheila Bierrenbach)

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

• ART.23, DO CP:

• ESTADO DE NECESSIDADE (ART.24)

• LEGÍTIMA DEFESA (ART.25)

• ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

• EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

Obs: Causas Supralegais, a exemplo do consentimento do ofendido

ELEMENTOS NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

• Elementos objetivos – são aqueles expressos (Legítima Defesa e Estado de Necessidade) ou implícitos (Estrito Cumprimento Dever legal e Exercício Regular de Direito), mas sempre determinados pela lei penal.

• Elemento Subjetivo – é consciência de que atua amparado por uma causa que exclui a ilicitude de sua conduta

ESTADO DE NECESSIDADE (ART.24)

• Conceito:

“ Art.24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”

“Figurativamente, seria como se o ordenamento jurídico colocasse os bens em conflito cada qual em um dos pratos de uma balança. Ambos estão protegidos por ele. Contudo, em determinadas situações, somente um deles prevalecerá em detrimento do outro.” (Rogério Greco)

ELEMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE

1) “salvar de perigo atual...” (O que significa?)

A posição majoritária na doutrina é no sentido de que na expressão perigo atual está incluído o perigo iminente. Somente afastará a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo já ocorrido.

2) “não provocou por sua vontade...” (vontade quer dizer dolo, somente,ou dolo e culpa?)

“Não pode alegar o estado de necessidade quem por sua vontade provocou o perigo. Essa fórmula refere-se exclusivamente ao dolo. Pode haver estado de necessidade se o agente causou culposamente a situação em que surge o perigo.” (Heleno Cláudio Fragoso)

“nem podia de outro modo evitar...”

A situação aqui pode ser colocada de duas formas:

a) O agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta;

b) Entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima.

Obs: No estado de necessidade há sempre dois bens jurídicos em confronto. Portanto, sempre a alternativa menos danosa é a que deverá ser escolhida.

“direito próprio ou alheio...”(estado de necessidade próprio e de terceiros)

 É perfeitamente possível o estado de necessidade de terceiros, desde que o bem em jogo não seja disponível, cabendo a sua defesa somente ao seu titular que, diante do caso concreto, pode optar em defendê-lo ou não. O titular do bem disponível pode, contudo, aquiescer, permitindo que terceira pessoa atue em estado de necessidade de terceiro.

“cujo sacrifício,nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” (Razoabilidade do sacrifício do bem)

 atine a necessidade de proporcionalidade entre os interesses em conflito, a gravidade do perigo ameaçador e a lesão efetuada, considerando-se a situação fática em que se encontra o agente.

 na hipótese de ser razoável o sacrifício do seu bem, e não aquele por ele ofendido, em razão de especial circunstância na qual se encontrava, permite o legislador uma redução da pena a ser-lhe aplicada (§ 2º,do art.24)

Elemento Subjetivo

 Para que se possa falar em estado de necessidade faz-se necessária, de acordo com a posição finalista, a presença do elemento subjetivo.

 É preciso que o agente tenha conhecimento de que atua ou, no mínimo, acredite que atua, em estado de necessidade. Caso contrário, não poderá ser beneficiado por tal causa justificante.

DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO

 § 1º DO ART. 24 “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.”

 certas profissões e funções trazem íncitas o dever legal de enfrentar o perigo, não podendo seus titulares alegar estado de necessidade. É assente que esse dever não é absoluto, não se exigindo dessas pessoas atitudes heróicas ou desproporcionais entre o bem a ser defendido e o próprio que possa vir a ser sacrificado.

 A expressão “dever legal” refere-se àquele imposto pela lei e não o dever jurídico de uma forma geral, tal como o dever contratual.

ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO

 Fala-se em estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente.

 Fala-se em estado de necessidade defensivo quando atinge um bem de quem deu causa a situação de perigo.

ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO

 Pode ocorrer que a situação de perigo, que ensejaria ao agente agir amparado pela causa de justificação do estado de necessidade, seja putativa, vale dizer, que ocorra somente na sua imaginação.

 Nesse caso deve ser resolvido mediante a análise das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do art. 20, do Código Penal.

 Se escusável, invencível o erro no qual incidiu o agente, deverá ser considerado isento de pena; por outro lado, se inescusável, vencível o erro, embora não responda pelos resultados a título de dolo, será responsabilizado por culpa, se previsto em lei.

MODELO DE IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS- DIREITO TRABALHISTA

Exmo. Sr. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de dsadsadasd(PE)

Processo: 241414141

Reclamante: sdsdsdsdsd

Reclamado: rrerwererwr S/A

Ref.: Impugnar Documentos:

                         sdsdsdsdsdsdsd, devidamente qualificado nos auto em epígrafe vem por este na melhor forma de direito, através de suas procuradoras que esta subscrevem, perante V.Exa., IMPUGNAR OS DOCUMENTOS apresentados pela reclamada rerfsrerrsersefefwf S/A, e o faz pelo fatos e fundamentos a seguir expostos:

1. Que os documentos apresentados pela reclamada não representam a verdade do contrato de trabalho pactuado entre as partes, sendo IMPUGNADOS pelas razões seguintes:

DOCUMENTOS JUNTADOS EM AUTOS APARTADOS

2. Impugna o documento de fls.0002/0005, REGISTRO DE FUNCIONÁRIO, tendo em vista que em tal documento não retrata a real jornada de trabalho desempenhada pelo reclamante, ADEMAIS, o documento de fls.0003 diverge da contestação da reclamada, onde afirma que o reclamante laborava das 06/06:30 ás 11:00 horas e no documento apresentado informa outra jornada, ou seja, das 07h ás 17h com intervalo de 01h para refeição;

3. Que o documento d fls.0006 EXTRATO DO FGTS, é impugnado, haja vista não constar o recolhimento relativo as horas extras e seus reflexos as quais eram prestadas habitualmente;

4. Impugna os documentos de fls. 000010/000018 RECIBO DE PAGAMENTO DE SALÁRIO, haja vista, em tais recibos não constar o pagamento das horas extras e seus reflexos as quais eram prestadas habitualmente;

5. Impugna os documentos de fls.0019/00036 CARTÃO DE PONTO, tendo em vista tais cartões não retratarem a real jornada desenvolvida pelo reclamante, Além do que não eram preenchidos pelo reclamante;

Ante ao exposto, requer impugnação dos documentos acima relacionados, conforme fundamentação supra.

Termos em que,

Pede deferimento.

Bonito, 31 de maio de 2012.

 

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OAB/PE fdsfsdfsdfswr



1. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA INSTITUTOS DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

A prescrição está relacionada a um direito privado, segundo o Direito Civil de 2002, na seara do Direito Tributário tal instituto deve-se ao fim da pretensão que a Fazenda Pública têm em pleitear uma ação de execução fiscal contra o contribuinte que não efetuou o pagamento de um tributo, o prazo para a propositura são de 5 anos que são contados a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, após o lançamento do crédito pela Fazenda Pública o sujeito passivo (contribuinte) será notificado para no prazo de 30 dias efetuar o pagamento ou impugnar o tributo, no 31 dia será a definitividade do lançamento do crédito o que da azo a Fazenda Pública de ir a juízo cobrar este tributo. Nesse sentido, para haver cobrança por meio judicial a Fazenda Pública terá que dentro do prazo de 5 anos pleitear esta demanda, a alegação da prescrição poderá ocorrer em qualquer fase do processo, em qualquer instância. Contudo, não poderá ser alegada em sede de recurso especial ou extraordinário, a liquidação da sentença, em ação rescisória, e admite-se nesse instituto a suspensão ou interrupção do prazo, a interrupção está inserida no rol do artigo 174 do CTN, contendo três modalidades judiciais I- pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, II- pelo protesto judicial, III- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, e outra por meio extrajudicial onde quem oferece é o sujeito passivo, ora, contribuinte, IV- por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Nesses casos os prazos são zerados e voltam a contar o prazo de 5 anos. Caso de suspensão na modalidade de prescrição este diferentemente da interrupção não volta a contar do zero quando suspenso, por exemplo, você já atingiu 3 anos fica suspenso por determinado tempo, quando volta restará apenas 2 anos.

Há ainda a modalidade de prescrição intercorrente, ou seja, esta prescrição ocorre no decurso do processo a Fazenda Pública já pleiteou a ação de execução, mais o processo fica paralisado sem justa causa, o que caracteriza a desistência do autor em continuar com a demanda, por exemplo, a Fazenda Pública impetra uma execução fiscal contra A, porém, o contribuinte não possui bens ou mesmo não é encontrado, por este motivo o processo ficará parado pelo prazo de um ano (vulgarmente denominado de período “sine die”) para que a Fazenda Pública procure o sujeito passivo ou que o contribuinte consiga adquirir algum bem que possa quitar suas dívidas. Deste modo, se a Fazenda Pública não demonstrar que está à procura do contribuinte já resta caracterizado o abandono da causa.

Já a decadência é um instituto de interesse público é a perda de um direito (potestativo), ou seja, irrenunciável também possui um prazo de 5 anos. No momento que ocorre um determinado fato gerador a Fazenda Pública tem o dever de fazer o lançamento de um crédito tributário para ocorrer à possível cobrança. Contudo, se decorrido esses 5 anos e não tiver sido feito o lançamento, restará extinto o direito, ou seja, a eficácia deste direito estava subordinada ao exercício da Fazenda Pública lançar dentro do prazo de 5 anos, que, se esgotou sem o respectivo exercício. Outrora, na modalidade da decadência não se admite em hipótese alguma a suspensão ou a interrupção da contagem do prazo. Para analisar os prazos, ou seja, o tempo que deverá levar para ocorrer à contagem da decadência há algumas peculiaridades a regra geral determina que se, contará este prazo um ano após, no primeiro dia do exercício seguinte, o que se quer dizer é que há um fato gerador no ano de 2012, mais a Fazenda Pública não tomou conhecimento ou mesmo não começou o lançamento, assim no primeiro dia de 2013 é que será contado o prazo decadencial. Mais há outras modalidades como, por exemplo, a antecipação de contagem, ou seja, a Fazenda Pública já vinha no seu trâmite administrativo preparando o lançamento daquele tributo, assim quando o contribuinte é notificado por meio de termo de início de fiscalização toma-se como partida para a contagem do prazo decadencial, há também a “interrupção” da decadência que é contado 5 anos da data da anulação por vício formal e na modalidade de lançamento por homologação a regra geral incide a partir do fato gerador, mas, se houver dolo, fraude ou simulação ou quando não houver pagamento será do primeiro dia do exercício seguinte (regra insculpida no rol do artigo 173,I CTN)

Algumas diferenças desses dois institutos no direito tributário, para se ter noção de qual instituto estamos diante se faz necessário colocar no centro da dúvida o nome lançamento, a partir do lançamento é que poderemos vislumbrar de qual instituto estamos falando. Se a Fazenda Pública tinha a incumbência de lançar um tributo mais não o fez durante o prazo de 5 anos estamos diante de uma decadência, ou seja, antes do lançamento. Se a Fazenda Pública possui um contribuinte que não realizou o pagamento do tributo ou mesmo impugnou estaremos diante da possibilidade de pleitear uma ação de execução fiscal, porém, se a Fazenda Pública não o fizer no prazo de 5 anos estaremos diante de uma prescrição, após o lançamento resta configurado a prescrição. Acaso o contribuinte tenha pagado um crédito que estava prescrito ou decaído terá direito a restituição assim propaga Ricardo Alexandre.

Princípios do Direito Processual Penal

Princípios do Direito Processual Penal

Verdade Real – O processo penal busca descobrir efetivamente como os fatos aconteceram, não admitindo ficções e presunções, o juiz tem a liberdade de ir buscar o fato como ele realmente ocorreu, para que o jus puniendi somente seja exercido contra quem praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa. Por esse princípio, mesmo que haja a revelia, deve a acusação fazer prova cabal do fato imputado para fins de condenação. Exceções: se após o trânsito em julgado surgirem provas que prejudiquem o réu, a ação não pode ser revista, nas infrações de menor potencial ofensivo o juiz deixará de ir buscar a verdade real e aplicará a pena avençada pelas partes e nos casos de perdão do ofendido ou perempção nos crimes de ação privada, pois impede a análise do mérito.

Oficialidade – como a punição do criminoso é função do Estado, ele deve instituir órgãos oficiais que assumam a persecução penal. Ex.: apuração das infrações é realizada pela polícia, as ações penais públicas pelo MP, etc...

Oficiosidade – não há a necessidade de provocação por nenhuma das partes para que haja a persecução penal, as autoridades agem de ofício. Ex.: homicídio. Exceções: ação penal privada e ação penal pública condicionada a representação.

Indisponibilidade – as autoridades não podem dispor da persecução penal, não é uma vontade e sim um dever. A lei processual prevê prazos para certos atos das autoridades e estas têm que cumprir sem que possa, entre outras coisas, arquivar o processo. Exceções: ação penal privada (renúncia, desistência, perdão, etc) e ação penal pública condicionada a representação, pois permite a retratação antes do oferecimento da denúncia.

Publicidade – a regra é que todos os atos processuais sejam públicos, esta é uma garantia prevista na CF, salvo casos de defesa da intimidade ou de interesse social.

Contraditório – é também uma garantia da CF, decorrente do devido processo legal, e assegura a ampla defesa ao acusado. As partes devem ser ouvidas e ter oportunidade de se manifestar em igualdade de condições. Segundo este princípio, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo que deve ser assegurado a igualdade das partes. Em todos os atos do processo, as partes tem o direito de se manifestar, sob pena de nulidade do processo.

Iniciativa das Partes – consiste no fato de que é o próprio titular do direito quem deve provocar a atuação jurisdicional, pois o juiz não pode dar início a um processo de ofício. Exceções: ação penal pública, concessão de HC diante de uma prisão ilegal, relaxamento imediato de prisão.

Ne eat judise petita partium – limita a atividade jurisdicional ao que foi pedido pelas partes.

Obs: o juiz poderá dar uma classificação diferente aos fatos narrados na denúncia, desde que os fatos imputados permaneçam inalterados.

Identidade física do juiz – o juiz que concluir a instrução (fase instrutória- provas) é o mesmo que vai dar a sentença.

Devido Processo Legal – é um garantia da CF que assegura ao indivíduo que ele não seja privado de sua liberdade e de seus bens sem a tramitação de um processo desenvolvido na forma que a lei estabelecer.

Inadmissibilidade de provas produzidas por meios ilícitos – não é admitida no processo provas obtidas por meios ilícitos, abrange as ilegítimas e as que são derivadas de meios ilícitos (fruto da árvore envenenada).

Estado de Inocência – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, todo mundo é inocente até que se prove o contrário. Obs.: Esse princípio é relativo, pois permite medidas coativas por parte do Estado contra o acusado até que seja proferida sentença, como é o caso da prisão preventiva, desde que justificada.

Favor Rei- (indubio pro réu) A dúvida sempre beneficia o réu.

Brevidade Processual- (economia processual) deve-se evitar no processo questões desnecessárias (protelatórias), para que ele percorra o menor tempo possível e seja menos oneroso.

Tipos de Processo Penal

Inquisitivo- Esse sistema tem base no direito canônico, todas as funções (acusação, defesa e julgamento) são exercidas por uma pessoa só e não se considera o infrator como sujeito de direitos e sim como objeto da persecução penal, não lhe sendo dadas condições de ampla defesa e contraditório.

Acusatório - as funções (acusação, defesa e julgamento) são exercidas por órgãos diferentes, o infrator é considerado sujeito de direitos, tem fiscalização pública e é característica marcante do devido processo legal e do contraditório.

Misto: adota tanto a fase inquisitória para a apuração dos fatos, como a acusatória com maiores garantias ao acusado.

1ª fase: investigação, fiscalizada pelo MP;

2ª fase: produção de provas;

3ª fase: julgamento; (o réu só participa dessa fase).

A nossa persecução é marcada por duas fases. O MP não é titular da diligência na primeira fase. O acusado participa não só da fase de julgamento, caso contrário feriria o contraditório e a ampla defesa.

INQUÉRITO POLICIAL – é procedimento administrativo, de caráter investigatório, informativo e inquisitorial (porque o seu tramitar não vigora o princípio do contraditório), constituído por uma série de diligências, cuja finalidade é a obtenção de indícios da autoria e prova da materialidade do crime, para que o titular da ação penal possa propô-la contra o autor da infração e que é presidido pela autoridade policial.

Destinatários: MP e Ofendido

A autoridade policial conclui o inquérito e encaminha ou para o MP para que ele possa denunciar ou para o ofendido para que possa apresentar a queixa crime.

Atenção: indícios da prática do crime por parte de membro da magistratura e do MP:

MAJ à TJ ou órgão especial – LC 35/79

MP à PGJ – Lei 8625/93

MPU à PGR – LC 75/93 (âmbito federal)

A polícia judiciária não faz o inquérito, reúne indícios e remete para o órgão ao qual ele está vinculado.

Características:

<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Peça meramente informativa – não é processo serve para provar a materialidade do crime e indícios da autoria;

<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Peça dispensável – ao titular da ação penal, se tiver as provas da materialidade e da autoria;

<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Peça escrita;

<!--[if !supportLists]-->4- <!--[endif]-->Sigiloso – para não comprometer a investigação na elucidação do crime, mas não é absoluto em relação ao juiz, MP e advogado do caso;

<!--[if !supportLists]-->5- <!--[endif]-->É inquisitivo – não admite-se a ampla defesa nem o contraditório;

<!--[if !supportLists]-->6- <!--[endif]-->Legalidade – tem que seguir parâmetros legais, sob pena de perder a credibilidade;

<!--[if !supportLists]-->7- <!--[endif]-->Oficialidade – conduzido por órgão oficial, a polícia;

<!--[if !supportLists]-->8- <!--[endif]-->Oficiosidade ou obrigatoriedade – se ocorrer um crime de ação penal pública incondicionada, a autoridade está obrigada a investigar;

<!--[if !supportLists]-->9- <!--[endif]-->Indisponibilidade.

Obs.: todas as provas produzidas no IP tem que ser ratificadas em juízo sob pena de perder o valor probatório, exceção: as provas técnicas não precisam ser ratificadas porque na produção das mesmas os advogados acompanham, oportunizando o contraditório.

Início do Inquérito Policial

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal pública incondicionada –

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Portaria (de ofício) – (noticia criminis de cognição imediata) A autoridade toma conhecimento do crime por si própria e toma as providências.

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Auto da prisão em flagrante (noticia criminis coercitiva)

<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Requisição do juiz ou do MP

<!--[if !supportLists]-->d) <!--[endif]-->Requerimento da vítima (noticia criminis de cognição mediata).

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal pública condicionada –

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Requerimento (representação) da vítima

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Requisição do Ministro da Justiça

<!--[if !supportLists]-->· <!--[endif]-->Ação penal privada

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Requerimento da vítima – se for deferido, inicia-se o inquérito, se for indeferido, pode ser atacado através de recurso administrativo: SSP/SDS.

Diligências investigatórias (após instaurado o inquérito policial, a autoridade deverá determinar a realização de diligências pertinentes ao esclarecimento do fato criminoso)

Busca domiciliar – com autorização judicial

Busca pessoal – sem necessidade de autorização judicial, como revistas.

Incidente de insanidade mental – quando não tem capacidade e reconhecer o carácter criminoso do fato

Folhas de antecedentes –

Reconstituição do crime – pode o acusado se recusar a participar pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si.

Etc...

Prazo para conclusão do inquérito

Regra geral : 10 dias (réu preso) a contar da data da prisão e não do mandado, incluindo-se o 1º dia, sendo este prazo improrrogável e 30 dias (réu solto). Se houver necessidade, desde que justificada, a autoridade policial pode pedir ao juiz para prorrogar por igual período.

Justiça Federal: 15 dias (réu preso) e 30 dias (réu solto)

Economia popular: 10 dias (réu preso ou solto)

Lei de Drogas = 30 dias (preso); 90 dias (solto), podendo esses prazos serem duplicados pelo juiz.

Relatório Final: síntese da apuração (relata a prova da materialidade e os indícios da autoria para que possa ser feita a denúncia e Classificação do crime (não é obrigatório, pois o MP pode decidir classificação diversa).

Devolução do inquérito: O MP pode tomar 5 atitudes ao receber o inquérito:

<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Requerer ao juiz que os autos retornem à delegacia para novas diligências;

<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Requisitar documentos de outras repartições para subsidiar a denúncia;

<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Remeter os autos ao promotor que tem atribuição;

<!--[if !supportLists]-->4- <!--[endif]-->Pedir arquivamento;

<!--[if !supportLists]-->5- <!--[endif]-->Oferecer a denúncia.

Natureza judicial do arquivamento: decisão judicial, porque só vai ser arquivado se o juiz deferir, se indeferir, remete ao procurador geral de justiça para oferecer a denúncia, designar outro membro do MP para oferecer a denúncia ou ainda insistir no arquivamento.

A reabertura do inquérito arquivado só se dá se for por causa de falta de provas, desde que tenha provas novas.

Ação Penal

Incondicionada (independe de qualquer condição específica). O prazo para denúncia é de 5 dias (réu preso) e 15 dias (réu solto)

Ação Penal Pública

Condicionada: Representação da Vítima. O prazo para denúncia é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria do fato, sob pena de decair o direito de representar. Natureza jurídica = condição de representabilidade. A retratação da representação pode ocorrer, inclusive a retratação da retratação, mas só até o momento da denúncia.

Requisição do Ministro da Justiça. Esta tem natureza dúplice: é uma condição de procedibilidade da denúncia (processualmente) e de natureza política (administrativamente). Aqui não existe prazo decadencial, mas se respeita o prazo de prescrição do crime.

Titularidade = MP / Peça = Denúncia

Princípios que regem a ação penal pública:

Obrigatoriedade – o MP esta obrigado a oferecer a denúncia quando ocorrer um crime de ação pública;

Indisponibilidade – O MP não pode dispor da ação penal;

Divisibilidade – Por esse princípio, o processo pode ser desmembrado, o oferecimento de denúncia contra um acusado não exclui a possibilidade de ação penal contra outros, permite-se o aditamento da denúncia com a inclusão de co-réu a qualquer tempo ou a propositura de nova ação penal contra co-autor não incluído em processo já sentenciado etc.
Intranscendência – (garantia da CF) A pena não passará da pessoa do condenado.

Ação penal Privada

Titularidade = ofendido / Peça = queixa crimini/ Prazo (decadencial) para oferecimento da queixa = 6 meses.

Subdivisão:

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Exclusiva: a iniciativa é da vítima e de seu representante legal. Em caso de falecimento da vítima, já iniciada a ação, os seus sucessores vão poder oferecer a queixa no prazo de 60 dias para habilitação dos seus sucessores, sob pena de extinguir a punibilidade pela perempção, se ainda não iniciou a ação, o prazo é de 6 meses.

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Personalíssima: falecendo a vítima, a ação também “falece”.

<!--[if !supportLists]-->c) <!--[endif]-->Subsidiária da ação penal pública: passando o prazo do MP para oferecer a denúncia, o querelante vai remanejar a queixa crime, ou seja, tem o direito de oferecer a queixa, substituindo a denúncia não apresentada. A qualquer tempo o MP vai poder fiscalizar, retomar para si, promover atos processuais, etc. o prazo para o ofendido (querelante) oferecer a queixa é de 6 meses a contar da inércia do MP.

Princípios que regem a ação penal privada:

Conveniência / oportunidade – é da conveniência da vítima oferecer a queixa, ela não é obrigada.

Disponibilidade – a parte pode dispor da ação, como perdoar, renunciar, desistir, etc...

Indivisibilidade - o ofendido não pode, quando optar pela queixa, deixar de nela incluir todos os co-autores ou partícipes do fato.

Prisão no Processo Penal

Podem ser:

<!--[if !supportLists]-->1- <!--[endif]-->Prisão Pena – decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, tem finalidades retributiva e preventiva.

<!--[if !supportLists]-->2- <!--[endif]-->Prisão Civil – Compelir alguém ao cumprimento de obrigação alimentar ou ao dever de devolver a coisa que está em seu poder em virtude de ser fiel depositário (jurisprudência - inadmissibilidade)

<!--[if !supportLists]-->3- <!--[endif]-->Prisão Processual ou provisória – Resulta de determinação judicial ou de flagrante, em virtude da persecução penal. Tem como finalidade propiciar o bom andamento do processo. Só se compatibiliza com a atual Constituição se tiver finalidade cautelar. Sendo de 5 espécies – flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia e decorrente de sentença condenatória recorrível.

Requisitos fundamentais para qualquer espécie de PRISÃO:

- Ordem escrita e fundamentada pela autoridade judicial competente, exceto:

1. Estado de defesa;

2. Estado de sítio;

3. Transgressão disciplinar ou crime propriamente militar;

4. Flagrante;

5. Recaptura de preso evadido.

PRISÃO PROCESSUAL -

Finalidade: Cautelar, a fim de permitir o bom andamento da ação principal, não busca castigar. Como é instrumento para o processo e não se confunde com a pena, é admitida e compatível com a presunção de inocência.

PRISÃO EM FLAGRANTE

(Previsão – Constituição Federal, art. 5º., LXI, e CPP, art. 301 e 310.) Justifica-se pela possibilidade de reação social imediata à prática da infração e a captação, também imediata da prova. A necessidade de frear a agressão, a facilidade na coleta da prova e a força dos indícios, justificam, a princípio, a custódia cautelar. Encontra-se em flagrante, portanto, quem está cometendo ou acaba de cometer a infração penal, autorizando, a lei, à prisão de imediato.

Sujeito Ativo: - Qualquer pessoa do povo poderá – facultatividade e - Autoridade Policial – deverá – compulsoriedade.

Sujeito Passivo: - Qualquer pessoa poderá ser presa em flagrante delito. - Exceções:

a) Menores de 18 anos – apreendidos - ECA;

b) Quem socorre a vítima em delito de trânsito, com o fim de fomentar a prestação de socorro - Art. 301, CTB;

c) Diplomatas estrangeiros e familiares – imunidade material;

d) Presidente da República – art. 83, 3º., da CF – só poderá ser preso em caso de sentença condenatória no caso de crime comum;

e) Membros do Congresso Nacional, que só poderão ser presos em flagrante delito de crime inafiançável, apresentados imediatamente a casa que deliberará acerca da prisão;

f) Deputados Estaduais – simetria dos Parlamentares Federais;

g) Magistrados e Membros do MP, infração inafiançável , comunicação ao órgão superior;

h) Advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício profissional, em caso de crime inafiançável – Art. 7º., EOAB;

i) Infrações de menor potencial ofensivo, quando o suposto autor do fato se comprometer a comparecer ao JECRIM.

ESPÉCIES DE FLAGRANTES – Art. 302 CPP:

LEGAIS:

1.Próprio ou Real > Quando o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la;

2. Impróprio ou Quase-flagrante > Quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração;

3. Presumido ou Ficto > Quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração;

DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS

4. Preparado ou Provocado > Aquele em que o agente é induzido à prática de um crime pela vítima, policial ou terceiro, tornando impossível a consumação. Súmula 145 – STF “ Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

5. Esperado > Aquele em que não há provocação para o crime; a polícia captura o agente ao executar a infração porque recebeu informações sobre a prática do crime ou porque exercia vigilância sobre o agente. Para maioria da doutrina admite-se a prisão em flagrante.

6. Forjado > É aquele em que a polícia ou particular inserem provas falsas de um crime inexistente. Não há crime tentado ou consumado, impossível, portanto, a prisão em flagrante.

7. Postergado, Retardado ou Diferido (ação controlada) > É aquele em que o agente policial pode não efetuar a prisão em flagrante no momento de sua ocorrência, nos crimes praticados por organizações criminosas – Lei 9034!95 – Art. 2º., II – Lei de Crime Organizado. Permite ao policial o retardamento da prisão em flagrante a outro momento mais eficaz, visando obter melhores provas e informações contra os autores do delito. Cuidando também do referido tema o art. 53, II, da Lei 11343/2006.

Auto de Prisão em Flagrante: documento elaborado pela polícia, constando as circunstâncias do delito e da prisão.

- deve ser elaborado no Local da prisão, ainda que em outro tenha ocorrido o crime e imediatamente;

Jurisprudência – até 24 h, em face do número excessivo de prisões;

- Oitiva do condutor, testemunhas, interrogatório do preso, assinatura de todos;

- Nota de culpa – 24 horas – motivo da prisão, nome do condutor e das testemunhas.

- Comunicação imediata a autoridade judicial, que relaxará a prisão se ela for ilegal – Art. 5º., LXII e LXV da CF;

- Caso o indiciado não informe o nome do seu advogado, deverá ser remetido, com todas as cópias e oitivas colhidas, ao Defensor Público em 24 horas.

PRISÃO TEMPORÁRIA -

Instituída pela Lei 7960/89, contendo em seu art. 1º. As hipóteses de cabimento - Requisitos:

1º. Imprescindível para a investigação policial em fase de inquérito;

2º. Indiciado sem residência fixa ou houver dúvida em sua identidade;

3º. Provas da autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte.

Requisitos alternativos!

Decretação: não pode ser decretada de ofício!

- Despacho fundamentado;

- A requerimento do MP ou mediante representação da Autoridade Policial;

- Da ocorrência da infração até o recebimento da denúncia;

Prazo :

- Máximo de 5 dias, prorrogável por igual período, comprovada a necessidade por motivação específica;

- Crimes hediondos – 30 dias, prorrogável por mais 30, se houver necessidade;

- Mandado em duas vias, entregando uma delas ao preso.

PRISÃO PREVENTIVA-

É a modalidade de prisão cautelar por excelência, mormente quando justifica a necessidade da prisão para assegurar a regularidade da instrução criminal e para aplicação da lei penal, sendo espécie de prisão cautelar, não pode ter sentido de punição.

Se é cautelar deve conter:

* fumus boni iuris ( fumus delicti) – Indícios suficientes de autoria e materialidade;

* periculum in mora ( periculum libertatis) – Fundamento da decretação-

a) Conveniência da instrução criminal – sujeito impede o regular andamento da instrução , v. g coagindo testemunhas, peritos;

b) Assegurar aplicação da lei penal – quando há concreto risco de fuga do processado;

c) Garantia da Ordem Pública/Econômica – razoável probabilidade de reiteração da prática criminosa. Doutrina diverge sobre a Constitucionalidade!

Decretação:

- Despacho fundamentado;

- Juiz, de ofício, a requerimento do MP ou querelante, ou representação da Autoridade Policial.

- Pode ocorrer desde do início da investigação policial até a sentença;

# Pacelli – não deve ser decretada, de oficio, na fase policial.

Condições de Admissibilidade:

-Crime doloso:

a) punido com reclusão;

b)punido com detenção, desde que o sujeito seja vadio, ou haja dúvida quanto a sua identidade, seja reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra mulher.

- A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei autorizar – art. 317 do CPP.

Revogação – Art. 316 do CPP

- A qualquer tempo, se cessados os motivos da decretação;

- Nova decretação, pela superveniência de motivos que a justifique;

- Da decisão que revoga cabe RESE no prazo de 05 dias.

PRISÃO POR PRONÚNCIA E POR SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL-

A pronúncia e a sentença condenatória recorrível acarretavam ordem de prisão. Contudo, mesmo sendo o crime inafiançável, a lei autorizam a não expedição do mandado de prisão se o acusado for primário e de bons antecedentes. Assim, o juiz poderá deixar de decretar a prisão ou revogá-la se já existente.

Além da primariedade e bons antecedentes é necessário que tal liberdade não ofenda a ordem pública ou que não coloque em risco a aplicação da pena.

Deve-se analisar se está presente um dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.